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试论破产宣告的域外效力

　　我国现行《破产法》(试行)和其他相关法规均未涉及破产宣告域外效力的规定，这与我国对外开放以来

　　所取得的成就是很不相称的。随着企业跨国活动的增加，国际破产问题的出现将难以避免，破产宣告域外效力

　　问题的解决已提到议事日程上来。因此，立足我国具体国情，剖析国外破产立法，借鉴国外破产司法实践经验

　　，探索符合我国经贸发展需要的、处理国际破产的可循之径，已成为法律界共同努力的课题。

　　当前，各国在对待破产宣告的域外效力问题上，主要适用两种原则，即属地主义原则和普及主义原则。根

　　据属地主义原则，一国破产宣告的效力只限于其本国领土，绝对否认破产宣告的域外效力。而普及主义原则正

　　好相反，承认一国的破产宣告不仅在宣告国，而且在与该破产宣告有利害关系的其他国家也有效。不过，在各

　　国的破产实践中，在运用这两种截然相反的原则时，并不是采用其一而绝对地排斥另一原则的适用，更常出现

　　的是两个原则交叉或混合适用的情况，这尤其表现为对内国破产的域外效力和对待外国破产的域外效力所持态

　　度的不一致性。

　　一、各国关于破产宣告域外效力的理论与实践

　　1.内国破产的域外效力

　　内国破产的域外效力是指在本国宣告的破产，其效力是否可及于在外国的有关财产关系。对此，在许多发

　　达国家的破产法中都作了相应的规定。尽管各国的表述方法各不相同，但有一点是十分相似的，即都不否认，

　　甚至极力主张本国破产宣告在国外也应具有同等的效力。现以美、英、日等国的破产宣告域外效力为例作若干

　　探讨。

　　美国鉴于企业活跃的跨国经营活动和显著的跨国经营业绩，出于保护本国的经济利益，可以说是最积极推

　　行普及主义(DoctrineofUniversality)的国家。即主张在美国宣告的破产，其效力可及于破产人在他国

　　的财产，即美国的破产管理人应有权管理和处分破产人位于他国的财产和债权。这一点集中体现在1978年的联

　　邦破产法修正案有关条文中。但这只是美国的一厢情愿。美国的破产管理人能否或如何管理和处分位于他国的

　　破产财产和债权，最终还应取决于财产或债权所在地国家的法律规定和法院的态度。如果对方国家采用严格的

　　属地主义原则，在司法实践中也无跨越该原则的判例或解释，美国的法律及美国的破产宣告显然都无法当然地

　　在对方国家发生效力。当然在目前的实践中，即使是采用属地主义的国家，也会在一定的范围内对在外国宣告

　　的破产给予协助。

　　英国是另一个对内国破产的域外效力采用普及主义的国家，即由英国法院作出破产宣告时，破产人的全部

　　财产，包括国内和国外的动产和不动产，都应服从英国破产管理人的支配和管理。〔1〕但是由于各国的法律

　　规定和司法实践不同，也常出现英国破产管理人无法收回在外财产或债权的情况，且集中表现在某些债权人扣

　　押破产人在外财产，并从中优先受偿的场合。如果扣押人是英国债权人，法院往往会判令该债权人返还其未按

　　破产程序所取得的清偿额。但对于债权人为外国人的场合，最终也只能求助于外国法院的救济。

　　日本破产法规定的是严格的属地主义原则。该法第三条明确规定，在日本宣告的破产，其效力仅可及于破

　　产人的在日财产。按照这一规定，日本已从法律的高度否定了本国破产宣告的域外效力。但是由于日本企业的

　　跨国经营日益活跃，对内国破产域外效力的属地主义规定早已招致日本企业界的极大不满，学术界也对此提出

　　强烈的批评意见，废弃或修改属地主义原则的呼声越来越高。在近年的司法实践中，日本法院也已意识到，拒

　　绝赋予内国破产宣告的域外效力，势必失去本来可以并入破产财产的在外财产和债权，严重损害国内债权人的

　　利益。因此，日本也已不再固守严格的属地主义，而是先在司法实践中向普及主义换轨，再谋求法律上的最终

　　修改。

　　2.对外国破产宣告域外效力的承认问题

　　在内国破产宣告的域外效力问题上，各国都很乐意适用普及主义，尽可能地使本国的破产宣告在外国也能

　　获得承认。然而，在外国破产宣告的对内效力问题上，却并非毫无限制地奉行普及主义原则。

　　(1)美国对外国破产域外效力的承认

　　美国在对待外国破产的域外效力问题上，和对待内国破产域外效力一样，表现出采用普及主义的姿态。其

　　主要理论根据有二。其一，“破产管理人是破产人的总括性继承人”。据此，外国破产宣告无需经过内国的特

　　别承认程序，破产管理人便可以破产人继承人的身份，对位于美国的财产行使管理处分权。其二，“债权人之

　　间的权利平等”。即债权人不得对破产财产(包括外国破产人的在美财产)实行扣押和进行破产程序外的清偿

　　，否则便构成有损债权人之间权利平等的事实，法院便可依破产管理人的请求命令中止该扣押行为，或宣布该

　　扣押行为无效。但是美国联邦破产法修正案在规定外国破产管理人的管理处分权可及于在美财产的同时，也附

　　以若干限制性的条件。〔2〕如该外国破产程序必须使所有的债权人(当然包括美国债权人)都能获得公正的

　　待遇，应保护美国债权人的利益并给予相应的方便，应按照美国破产法规定的顺序进行清偿，不得有偏颇行为

　　等。从诸如此类的规定不难看出普及主义与保护本国债权人利益之间的矛盾。

　　尽管如此，美国破产法关于承认外国破产宣告及其具体实施步骤的规定，仍不失为国际破产法统一运动中

　　的有益之举。只要外国破产管理人能证明外国破产宣告符合美国破产法的限制条件，便可依该破产法第304条b

　　款的规定请求在美国获得必要的司法救济。如请求停止对破产人在美财产的诉讼，请求停止扣押破产人的在美

　　财产，请求停止设立或实施留置在美财产的行为，请求向外国破产管理人移交在美财产或其变卖款等。至于外

　　国破产宣告是否已满足美国破产法的限制条件，最终只能留待美国破产法院的自由裁量。现举数例，以资说明

　　。

　　案例一，巴哈马BAOL公司开始清算程序后，某债权人扣押了BAOL的在美财产，BAOL遂依美国破产法第304条

　　的规定提出解除扣押的请求。经审理，美国法院判令全面禁止任何债权人对BAOL的在美财产主张权利，并将该

　　财产移交给巴哈马的破产管理人。其理由是，该在美财产为破产管理人进行公正、迅速清算所必需，且巴哈马

　　的有关法律和美国破产法一样规定了对所有财产的公平分配，并未对美国债权人构成不利。

　　案例二，加拿大债务人的在美财产被美国债权人扣押6个月后，该债务人在加拿大宣告破产。加拿大的破

　　产管理人依美国破产法第304条的规定请求解除这一扣押。对此，法院认为，由于该美国债权人依美国法已取

　　得的留置权人地位，依加拿大法将被视为普通无担保债权人，即加拿大的破产程序对美国债权人构成不利，故

　　驳回申请。

　　案例三，在尼加拉瓜航空公司破产案件中，破产管理人请求美国法院禁止债权人个别地行使扣押权，并请

　　求将有关财产移交给破产管理人。对此，法院判令，美国债权人未经法院许可，不得个别地扣押破产人的在美

　　财产。但同时判令，在将该在美财产移交给外国破产管理人之前，必须首先满足美国债权人的全部债权要求。

　　最后，由于在美财产不足以清偿美国债权人的债权，法院关于移交财产的裁定实际上并无任何实际意义。

　　由上述诸案例可见，美国所极力推行的普及主义并未真正体现在国际破产实践中;对外国破产管理人的救

　　济申请，美国法院终究是以美国债权人是否得到充分的保护作为判定是非曲直的最终依归。

　　(2)外国破产宣告在英国的效力

　　英国破产法并未对外国破产宣告的域外效力作任何规定，但在实践中通常都适用关于“权利转让”(assi

　　gnment)的传统民法原理。即在外国宣告的破产，破产人在内国的动产权利(包括债权)应转移给外国破产管

　　理人。据此，外国破产管理人无需经过“对外国破产宣告的承认与执行”的涉外民事诉讼特别程序，便可当然

　　地处分破产人的内国财产(动产)。可见，英国对外国破产的域外效力采用了普及主义原则，即承认外国破产

　　的效力可及于破产人在英国拥有的财产(尽管仅限于动产)。

　　根据普及主义原则，在外国进行破产宣告之后，债权人对破产人在英财产的扣押，不能对抗外国破产管理

　　人的管理处分权。只要破产管理人提出请求，英国法院便可判令上述扣押行为无效。但是，对于在破产宣告之

　　前实施扣押，且在破产宣告之时尚未执行完毕的，则扣押人已取得的清偿不应受到破产管理人的管理处分权的

　　影响，即外国破产管理人的权利应仅从破产宣告之时方始有效，不可溯及此前的行为。

　　综上所述，在英国的国际破产实践中，如果债权人的扣押行为发生于外国破产宣告之前，则扣押权优先;

　　如果扣押行为发生于破产宣告之后，则外国破产管理人的管理支配权优先。

　　(3)外国破产宣告在日本的效力

　　日本破产法对外国破产宣告的域外效力和对内国破产的域外效力一样，规定了严格的属地主义原则，〔3

　　〕即外国的破产宣告在日本不具有任何效力。这一规定的初衷是为了保护本国债权人的利益，使本国债权人能

　　从破产人的在日财产中获得清偿。但随着国际经济交往范围的扩大，谋求内外国各债权人之间的权利平等日益

　　显出其重要性，并已引起日本法学界的关注。日本司法当局也认为，属地主义原则已不适应活跃的国际经济交

　　往的现实需要，保护本国债权人利益的方法完全可以像美国破产法那样，将其作为承认外国破产域外效力的一

　　个前提条件，无需再固守属地主义原则，以免招来不必要的抗议和报复。因此在实践中，外国破产管理人实际

　　上都能冲破属地主义的限制，实现其对在日财产的管理处分权。

　　虽然外国破产宣告的域外效力在日本能够获得承认已确定无疑，但是在日本破产法作出修改，从法律的高

　　度对外国破产域外效力的承认及其具体运作程序作出明确规定之前，外国破产管理人如何在日本行使其对在日

　　财产的管理处分权?特别是在债权人扣押了该在日财产时，外国破产管理人如何排除这种扣押，以实现真正的

　　管理处分权?这是日本对待国际破产案件的另一大难题。根据目前的实践，日本法院可依外国破产管理人的请

　　求，选择以下救济方法予以协助。

　　第一，准用承认外国法院判决的程序，〔4〕首先承认外国破产宣告的域外效力，再依日本破产法第70条

　　关于破产程序一开始、强制执行同时失效的规定，否定任何债权人对在日财产的扣押行为，并使该财产置于外

　　国破产管理人的管理支配之下。

　　第二，根据国际礼让原则，承认外国破产宣告的效力，再准用日本破产法第70条的规定否定强制执行的效

　　力。

　　在上述两种情况下，外国破产管理人都能在日本排除个别债权人对破产人在日财产的权利要求，这是从属

　　地主义向普及主义走出的第一步。但外国破产管理人是否有权将收回的在日财产直接并入外国的破产财产，这

　　又不可避免地遇到前述承认外国破产域外效力的症结——普及主义与保护本国债权人利益之间的矛盾。尽管如

　　此，在实践中日本法院通常都允许外国破产管理人将在日财产并入外国破产财产。但是，如果根据法院的判断

　　，日本债权人在外国破产程序中行使权利可能遇到不便时，法院可能会默认日本债权人对在日财产的扣押行为

　　，或要求外国破产管理人将在日财产优先清偿日本债权人的全部债权之后，再将余额并入外国破产财产。

　　3.破产宣告域外效力的国际动态

　　随着国际经济交往的日益频繁，国际破产的发生已成为必不可免，谋求对国际破产所涉法律问题的解决已

　　提到日程上来。海外资产最多、跨国经营最活跃的几个发达国家都先后以法律或判例的形式来迎接国际破产的

　　挑战，最先跨出这一步的是美国。它首先抛弃过去对待破产宣告域外效力所采用的属地主义原则，对内国破产

　　的域外效力与外国破产的域外效力都采取普及主义原则。英国也于1986年出台了新破产法，对内国破产的效力

　　作了普及主义的规定，而外国破产的域外效力在一定的范围内也能获得承认。德国和日本虽然都在破产法中规

　　定了属地主义原则，否认破产宣告的域外效力，〔5〕但在实践中，两国都在一定的范围内承认破产宣告的域

　　外效力。

　　与美、日、英等发达国家相比，经济力量相对较弱的发展中国家，鉴于本国企业的在外资产不多，而外国

　　企业在内国却有较多的财产或债权，至今仍有许多国家的破产法规定严格的属地主义原则。但是，作为改善国

　　内投资环境，推行国际经济合作的一个策略，不仅拥有巨额海外资产的部分石油输出国组织国家，而且实行经

　　济开放政策的其他发展中国家，也已意识到在对待破产宣告域外效力问题上固守属地主义的消极一面，并开始

　　从司法实践到法律条文逐步软化严格的属地主义原则。特别表现在将破产宣告域外效力问题糅合于民事诉讼法

　　的有关条文中，即将相互承认和执行外国法院判决和裁决的规定准用于破产宣告。

　　在国内立法纷纷从属地主义向普及主义换轨的同时，国际社会也在关注国际破产的协作问题。1988年，国

　　际法学家协会(InternationalBarAssociation)制定了《国际破产合作法范本》(ModelInternational

　　InsolvencyCooperationAct)，要求各国法院相互承认外国破产管理人的权利，并依外国破产管理人的请求

　　发布命令，将位于内国的破产财产移交给外国破产管理人。同时要求外国破产管理人在管理破产财产时应顾及

　　全体债权人的利益。这一范本充分体现了破产宣告域外效力的普及主义思想。

　　二、关于我国破产宣告域外效力的立法建议

　　我国现行《破产法》(试行)和《民事诉讼法》的有关条文及其司法解释都未涉及破产宣告的域外效力问

　　题。〔6〕但学术界主要倾向于采用属地主义原则。其主要理由是，我国是发展中国家，企业跨国经营的比例

　　相对较小，内国破产所涉国外财产相当有限，破产管理人(在我国也称清算组)请求支配在外财产只能徒增手

　　续上的麻烦，并无多大的实际效益。而且拒绝承认外国破产的域外效力，更可保护我国债权人的利益，使我国

　　债权人能从外国破产人的在华财产中优先获得清偿。

　　但是我国改革开放政策的一个重要思想是鼓励国际经济交往。从十多年来的实践看来，不仅外国资金大量

　　进入中国市场，我国企业的跨国经营也表现出相当活跃的势态。在内国破产的场合，放弃破产人的在外财产和

　　债权，势必损害全体债权人的利益。而且如果允许某些债权人扣押破产人的在外财产，并从中优先受偿，也违

　　反债权人之间公平、平等的原则。因此，笔者认为，对我国破产宣告的域外效力应首先采用普及主义，并从法

　　律上予以明确，使我国的破产管理人能名正言顺地向外国法院请求对在外财产行使管理处分权。如果在外财产

　　已被个别债权人扣押并从中受偿，我国破产管理人也可将该债权人所取得的清偿额视为不当得利请求返还。当

　　然，只有在财产所在国对外国破产的域外效力采用普及主义，或在实践中已形成承认外国破产域外效力的判例

　　时，我国破产管理人的请求才可望获得认许。对于采用属地主义，且无相反的判例可资援引的外国，我国破产

　　宣告的域外效力显然难以获得承认。对此，我国可考虑另辟蹊径，与该外国签订国际破产协助条约或协定(如

　　果我国企业在该外国有较活跃的跨国经济活动的话)，订明双方相互或单方面承认对方国家破产宣告域外效力

　　的条文，使我国破产管理人在这些国家也可望通过当地法院的救济取得对在外财产的管理处分权。

　　至于外国破产的对内效力问题，似有以下两种途径可供选择：

　　1.鉴于我国是发展中国家，与国内企业的跨国经营相比，外国企业在我国的经营活动比重较大，因而外国

　　企业与我国政府、企业存在的权利义务关系范围也较广。因此，为了维护我国国家(主要是税务当局等)和企

　　业债权人的利益，对外国破产的效力，可首先考虑采用属地主义原则，否认外国破产管理人对在华财产的管理

　　处分权，使我国债权人的权利能够尽可能地得到满足。不过我国虽然可以不承认外国破产宣告的域外效力，却

　　不能不承认有关的财产属于外国破产人所有这一事实。因此当我国债权人的债权得到清偿之后，如果外国破产

　　管理人要求支配破产人的在华财产，我国法院则可根据破产人已因破产宣告而被剥夺对其财产的支配权这一事

　　实，承认外国破产管理人有权代表破产人按照法定程序收回破产人的在华财产余额。

　　2.与对待内国破产域外效力的立场相一致，首先明确规定采用普及主义原则，再根据我国的具体情况附以

　　一定的条件。实际上现在在法律上规定或在实践中援引普及主义的国家，也都是附有条件的。鉴于承认普及主

　　义已逐渐成为国际破产法制的趋势，同时顾及随着我国经济地位的提高，企业的跨国经营必将日趋活跃的前景

　　，我国也有必要作出适当的反应，考虑采用有条件的普及主义作为承认外国破产域外效力的指导原则，以便与

　　国际法制接轨。当然，这种接轨不是为了迎合某个特定外国的破产法律规定，而应该明确是适应当前国际破产

　　处理的现实需要。至于与某个特定国家的国际破产处理协调问题，则完全可以通过双边协定谋求解决。

　　在考虑采用普及主义时，我们的条件也必须是十分明确的。首先外国的破产处理应不存在不适当地损害我

　　国债权人利益的迹象，且不得违反我国的公共秩序，即把保护本国债权人利益作为承认外国破产域外效力的一

　　个重要条件。除此之外，还要考虑外国破产程序是否在所有的债权人之间存在不公平，该破产程序的清偿顺序

　　是否与我国的破产清偿顺序相同或类似等。而且，即使我国法院根据普及主义原则承认了外国破产管理人对在

　　华财产的管理处分权，一旦发现该破产管理人在行使权利过程中造成债权人之间实际上的不公平，或不适当地

　　损害了我国债权人的利益时，作出承认决定的法院仍可全部或部分取消或变更其决定，以保证普及主义所附条

　　件的切实贯彻。

　　在目前我国破产司法实践中，法院受理的案件多数系国营企业破产案件，这类案件涉及在外财产的情况并

　　不多见。但是在“三资”企业或其他涉及在外债权债务的企业破产时，承认与不承认破产宣告域外效力的不同

　　结果便立即显现出来。如某中外合资租赁公司破产时，破产宣告的效力是否可及于其在国外的租赁设备，对该

　　破产企业的国内外债权人都将产生重大影响，因为租赁公司的主要财产就是租赁设备及由此产生的租金债权。

　　对此，1991年11月最高人民法院对非国营企业破产程序的司法解释，已初现与外国相互承认破产宣告域外效力

　　的可能性。但在日后我国破产法的修改和正式颁行时，能否见到明确的破产宣告域外效力的条文，仍有待于理

　　论界的进一步探讨和司法实践的进一步检验。*

　　注：

　　〔1〕英国1986年《破产法》(InsolvencyAct,1986)第144、145、283、306、436条。

　　〔2〕1978年美国《联邦破产法修正案》第304条C款。

　　〔3〕日本《破产法》第3条第2款。

　　〔4〕日本《民事诉讼法》第200条。

　　〔5〕在德国，除非破产人具有德国的普通审判籍，否则破产宣告(包括内国和外国的破产)的效力都不

　　可及于海外财产或债权。日本则对内外国的破产都规定严格的属地主义原则。

　　〔6〕《中华人民共和国企业破产法(试行)》，1986年8月颁布，1988年11月1日生效。